案例 在一次行政执法的研讨会上，文化和旅游行政部门是否有权要对景区实施行政处罚的话题，引发了激烈的讨论。有执法人员主张，要对景区实施监管，首先要有法律依据。既然目前没有法律授权，就无法对景区实施行政监管，更无法实施行政处罚；也有执法人员对此提出异议，坚持可以对景区实施监管，但无法给出具体的法律规定，同时要求前者提供文化和旅游行政部门不能监管景区的依据。在上述案例中，突出地反映了在行政执法中的两种思维：行政思维和法律思维。行政思维更多地是想解决“行政部门为什么不可以管”的问题，目的是要对某个具体问题实施监管；法律思维则是侧重于解决“行政部门为什么可以管”的问题，目的是想给出不能对某个具体问题实施监管的解释。按照法律思维的指引，行政部门在市场监管中，需要解决的是“为什么可以管”而不是“为什么不可以管”的问题。在依法治国的大背景下，行政部门的监管职责来源于法律授权，行政部门应当按照职责法定，开展行政管理、行政监管、和行政处罚工作。开展工作的一个重要基调，就是严格地遵循法律授权。如果没有法律的明确授权，行政部门就不可对某个具体的社会事项进行干预。行政部门在行市场监管中，之所以不需要解决“为什么不可以管”的问题，而是要解决“为什么可以管”的问题，是因为“不可以管”就是法律没有授权。既然法律都没有授权给行政部门，行政部门当然也找不到“管”的依据，就不能、也不应该“管”。而“可以管”就表明有法律授权，行政部门就可以找到“管”的依据，就能、也应该“管”。需要特别指出的是，我们对行政思维和法律思维作区分，纯粹是出于技术层面分析的需要，两者没有高下之分，只有适合与否之别。旅行社是否可以在超出注册之地开展招徕组团业务，比如在某设区市注册的旅行社，是否可以到另一个设区市招徕组团；在某省注册的旅行社，是否可以跨省招徕组团。一种观点当然认为不可以跨越注册地招徕组团，另一种观点认为跨越注册地招徕组团不违法。前者就属于行政思维，后者属于法律思维。根据《行政许可法》第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。旅游行业并未对旅行社业务经营许可证的适用范围作出限制，也未设定相应的行政处罚，旅行社业务经营许可证在全国范围有效。因此，旅行社跨越注册地从事包括招徕组团在内的旅行社业务，并不违反法律相关规定；行政部门可以针对其经营行为本身是否规范实施监管，但不可以禁止旅行社的跨区域招徕组团业务行为。虽然《旅行社条例》《旅行社条例实施细则》等对分支机构的设立、经营都作出了相应的规定，一些执法人员也以这些规定作为对分支机构实施监管的依据，但在具体的监管中，存在两大误区：第一，一些执法人员只看法规规章中对分支机构设置了经营规则，就要求对分支机构实施行政处罚，比如对于分支机构设定的“四统一”，一旦发现分支机构没有和设立社实行“四统一”，不是追究设立社的责任，而是要追究分支机构的责任，本末倒置。第二，一些执法人员只关注法律对分支机构违法行为设定的规则，不关注法律对于分支机构违法行为是否设置了相应的处罚措施。比如法律虽然要求服务网点“以旅行社的名义与旅游者签订旅游合同”，但假如服务网点仅以自己名义和旅游者签订旅游合同，虽然违反了规定，但执法人员并不能对服务网点实施行政处罚，因为法律没有作出相应的处罚规定。除了法律明确文化和旅游行政部门为景区的主管部门之外，景区的经营不受文化和旅游行政部门的监管，这也是《旅游法》分列旅游主管部门、市场监管部门、景区主管部门和有关主管部门四个主管部门的原因所在。但在实务中，一些文化和旅游行政部门总是会越界，担当对景区行政监管乃至行政处罚的职责，这是遵循行政思维而不是法律思维的结果。至于A级景区的评定和管理，虽然与文化和旅游行政部门存在关联，但景区评定标准属于技术范畴，不是法律规定，和行政监管、行政处罚无关，执法人员不能依据评定标准对景区实施监管。目前所称的旅游新业态，实质上是旅游服务中出现的新设施、新设备，比如玻璃栈道、玻璃桥、高空秋千等，并不能称之为业态或者新业态。这些设施设备，和餐馆、宾馆具有同等功能，都是为旅游者提供服务中的一个环节，也都具有不属于文化和旅游行政部门监管范畴的特点。文化和旅游行政部门能够从旅行社订购供应商的角度予以监管，但监管的对象是旅行社及其订购供应商行为，而不是对玻璃栈道等供应商本身进行监管。综上，在旅游行政执法中，行政部门要对行政相对人实施行政处罚的唯一依据，就是法律、法规或者规章设定了具体的行政处罚。执法人员只要遵守法务授权即禁止规则，即使发现了行政相对人存在与当下政策、文件、通知不尽相符的经营行为，但基于法律、法规或者规章未对此行为设定具体的行政处罚，执法人员就不可以对行政相对人的行为实施行政处罚。
